У цій справі колегією суддів висловлена позиція щодо моменту закінчення шахрайства та можливості переростання шахрайства у грабіж, якщо дії винної особи були викриті потерпілим після того, як він передав кошти, але до того, як винна особа встигла покинути місце скоєння злочину і отримала реальну можливість розпорядитися цим майном.
За постановою шахрайство «на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього». Касаційний суд прийняв рішення перекваліфікувати дії винної особи з ч. 5 ст. 186 КК на ч. 4 ст. 190 КК.
Я не погодився з думкою більшості та вважав більш переконливою позицію, викладену в постанові ВС від 27.02.2018 (справа № 541/440/15-к), згідно з якою шахрайство вважається закінченим з моменту виникнення реальної можливості у винного користуватися чи розпоряджатися майном або правом на майно, яким він заволодів. З огляду на обставини кримінального провадження я вважав, що в цій ситуації мало місце переростання шахрайства в грабіж.
Посилання на постанову ВС у ЄДРСР >>>
Посилання на окрему думку в ЄДРСР >>>
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 р.
м. Київ
Справа № 658/1658/16-к
Провадження № 51-735км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Матієк Т. В., Щепоткіної В. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Замкового І. О.,
прокурора Міщенко Т. М.,
захисника КовальовоїІ. В. (в режимі відеоконференції)
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу захисника Ковальової І. В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року в межах кримінального провадження № 12014230000000093 про обвинувачення
ОСОБА_2, громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжі, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 14 листопада 2012 року вироком Вольнянського районного суду Запорізької області за ч. 4 ст. 190 КК до 3 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що йому належить. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами, ОСОБА_2 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 07 листопада 2013 року у продовж часу з 12.00 години до 16.00 години ОСОБА_2, будучі раніше судимим, за злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК, судимість, за який не знята та не погашена у передбаченому законодавством порядку, переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, вирок відносно якого набрав законної сили, використовуючи стільниковий зв'язок, під час телефонних розмов домовився з менеджером ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група" ОСОБА_4 про зустріч з метою обговорення купівлі-продажу наявної у нього сільськогосподарської культури соя, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов'язання, оскільки не є власником вказаної продукції.
Продовжуючи виконання злочинного наміру, ОСОБА_3 у той же день близько 18 год зустрівся з ОСОБА_4 на території заздалегідь підібраної ним сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, належної ПП "Дніпро-А-Агро", яке є власником сої та з яким, у особі директора ОСОБА_5 він домовився про придбання вказаної продукції та попередній її огляд, не маючи наміру виконувати подальші зобов'язання. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_3, шляхом обману, своїми діями та поведінкою переконав ОСОБА_4 у наявності та належності йому достатньої для продажу кількості сої, надавши для огляду та аналізу сою, що зберігалась у складському приміщенні ПП "Дніпро-А-Агро", та яка йому не належала, схилив ОСОБА_4 до укладання угоди щодо придбання ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група"" вказаної сільськогосподарської культури соя у кількості 120 тонн за ціною 3200 гривень за 1 тону.
08 листопада 2013 року близько 10 год. ОСОБА_2, продовжуючи свої шахрайські дії, разом з ОСОБА_3, використовуючи вийнятий ними автомобіль таксі марки "Рено-логан" р.н. НОМЕР_1, під керуванням необізнаного про їх злочинні наміри водія ОСОБА_6, прибув до сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, де того ж дня у період часу з 10.30 год. до 16.00 год., за вказівкою ОСОБА_3, який не являвся власником сільськогосподарської продукції, та видав себе за покупця, на вказаній території, для введення в оману ОСОБА_4 з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група", було завантажено соєю чотири автомобілі "КАМАЗ", загальною вагою 127550 кг. на загальну суму 408160 гривень.
Після чого, 08.11.2013 року близько 18 год.15 хв. на територію вказаної сільськогосподарської бази прибув ОСОБА_4, який впевнившись у відвантаженні сої загальною вагою 127550 кг., згідно усної домовленості, добровільно передав ОСОБА_3, у якості оплати за начебто придбану його підприємством сою, грошові кошти у сумі 408200 гривень.
Отримавши від ОСОБА_7 грошові кошти, ОСОБА_3, виконавши свої злочинні наміри, не збираючись виконувати умови усної угоди, сів до салону зазначеного вище автомобіля, та разом з ОСОБА_2 намагався втекти з місця вчинення злочину.
Однак, ОСОБА_4 було викрито шахрайські дії ОСОБА_3, та з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_3 та ОСОБА_2, перегородивши виїзд вказаного автомобіля з території сільськогосподарської бази та вимагаючи повернення грошових коштів, але вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого ОСОБА_4, що виразилося у його відштовхуванні кузовом автомобіля зі шляху руху, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування, пересівши до салону іншого невстановленого досудовим розслідуванням автомобіля.
Протиправними діями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група"" було заподіяно матеріальну шкоду у особливо великому розмірі у сумі 408200 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року залишений без зміни. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув'язнення в період з 11 лютого 2016 року по 23 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Ковальова І.В., вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що дії ОСОБА_2 повинні бути кваліфіковані за ст. 190 КК як шахрайство. Крім того зазначається, що при формулюванні обвинувачення суд у вироку навів конкретні дії, які спрямовані на заволодіння майном, лише ОСОБА_3 і не навів, які саме дії, спрямовані на заволодіння майном, вчинені безпосередньо ОСОБА_2, а тому безпідставно визнав ОСОБА_2 співвиконавцем.
Захисник Ковальова І. В. у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги і просила судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою, у вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов'язана з необхідністю обов'язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб'єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Поряд з цим кримінально-правові ознаки вчиненого суспільно небезпечного діяння, які суд першої інстанції навів у вироку, не узгоджуються з ознаками складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, за яким засуджено ОСОБА_2.
Так, виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна.
При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій.
Таким чином, основною ознакою об'єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.
Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Поряд з наведеним, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.
З об'єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов'язковість передачі йому майна чи права на нього.
Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.
При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Проте зазначені положення закону України про кримінальну відповідальність залишилися поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій.
Як вбачається з формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_2 визнаний винуватим у тому, що переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, вирок відносно якого набрав законної сили, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 у сумі 408200 гривень.
Зазначені грошові кошти ОСОБА_4 добровільно передав ОСОБА_3 в якості оплати за начебто придбану його підприємством сою.
Наведені вище ознаки вчиненого ОСОБА_2 злочину, які суд зазначив у вироку, і які полягають у протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману потерпілого ОСОБА_4, а також у добровільній передачі потерпілим грошових коштів, є ознаками саме об'єктивної сторони шахрайства (ст. 190 КК), а не відкритого викрадення майна (грабежу).
Будь-яких ознак об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, при формулюванні судом обвинувачення ОСОБА_2 у вироку не наведено.
За таких обставин формулювання обвинувачення, яке визнав суд доведеним, не відповідає диспозиції ч. 5 ст. 186 КК.
Однак при цьому наведені у вироку судом першої інстанції обставини свідчать, що дії ОСОБА_2, які були розпочаті і закінчені як шахрайські, повністю охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 190 КК.
Поряд з цим, висновки апеляційного суду, які наведені в ухвалі на спростування доводів апеляційної скарги захисника, що дії, направлені на заволодіння майном, які були розпочаті ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як шахрайські, після викриття їх потерпілим та намагання ним повернути грошові кошти, переросли у відкрите викрадення чужого майна, не є слушними та не підтверджуються наведеними у вироку даними.
Так, виходячи з обставин, які встановлені судом першої інстанції, ОСОБА_4 було викрито шахрайські дії ОСОБА_3, і з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_3 та ОСОБА_2
Тобто згідно з наведеними вище обставинами, які, у свою чергу, зазначені у вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_2, потерпілий ОСОБА_4 зрозумів, що його ввели в оману, вже після того, як він добровільно передав грошові кошти ОСОБА_3 і останній разом з ОСОБА_2 сіли в автомобіль і автомобіль почав рухатися, тобто фактично після того, як шахрайські дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 завершені і злочин, а саме шахрайство, вже був закінченим.
Виходячи з зазначеного, подальші дії, які були вчинені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вже після закінчення шахрайства, не впливають на кваліфікацію цього суспільно небезпечного діяння.
За таких обставин, суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК, перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин кримінального провадження, дійшов висновку про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 186 КК - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого.
Виходячи з наведеного, Верховний Суд, керуючись статтями 434, 436-438, 441, 442 КПК, вважає за необхідне задовольнити частково касаційну скаргу захисника Ковальової І. В. та перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 186 КК на ч. 4 ст. 190 КК.
Враховуючи особу засудженого, покарання за вчинення зазначеного злочину слід визначити ОСОБА_2 на підставі ст. 65 КК з урахуванням тяжкості злочину та даних про його особу в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу захисника Ковальової І. В. задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_2 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 186 КК на ч. 4 ст. 190 КК і призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
МазурМ. В. Матієк Т. В. ЩепоткінаВ. В.
ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду
М. В. Мазура
Постановою Верховного Суду, який засідав колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Мазура М. В., Матієк Т. В., Щепоткіної В. В., від 05 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 12014230000000093 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, ухвалено вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_4 - змінити; перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч. 5 ст. 186 КК на ч. 4 ст. 190 КК і призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.
Висловлюючи повагу своїм колегам і прийнятому ними рішенню, я, однак, не можу з ним погодитися.
Згідно з вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_4 було визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин:
«ОСОБА_4, будучі раніше судимим, за злочин, передбачений ч.4 ст. 190 КК України, судимість, за який не знята та не погашена у передбаченому законодавством порядку, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин.
Так, ОСОБА_4, 07.11.2013 року упродовж часу з 12.00 години до 16.00 години, переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5, вирок відносно якого набрав законної сили, використовуючи стільниковий зв'язок, під час телефонних розмов домовився з менеджером ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група» ОСОБА_6 про зустріч з метою обговорення купівлі-продажу наявної у нього сільськогосподарської культури - соя, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов'язання, оскільки не є власником вказаної продукції.
Продовжуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_5 07.11.2013 близько 18.00 зустрівся з ОСОБА_6 на території заздалегідь підібраної ним сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: вул. Польова, 3, с. Чорнянка Каховського району Херсонської області, належної ПП «Дніпро-А-Агро», яке є власником сої та з яким, у особі директора ОСОБА_7 він домовився про придбання вказаної продукції та попередній її огляд, не маючи наміру виконувати подальші зобов'язання. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_5, шляхом обману, своїми діями та поведінкою переконав ОСОБА_6 у наявності та належності йому (ОСОБА_5) достатньої для продажу кількості сої, надавши для огляду та аналізу сою, що зберігалась у складському приміщенні ПП «Дніпро-А-Агро», та яка йому не належала, схилив ОСОБА_6 до укладання угоди щодо придбання ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»» вказаної сільськогосподарської культури - соя у кількості 120 тонн за ціною 3200 гривень за 1 тону.
08.11.2013 року близько 10.00 ОСОБА_4, продовжуючи свої шахрайські дії, разом з ОСОБА_5, використовуючи винайнятий ними автомобіль таксі марки «Рено-логан» <…>, під керуванням необізнаного про їх злочинні наміри водія ОСОБА_8, прибув до сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: вул. Польова, 3, с. Чорнянка Каховського району Херсонської області, де того ж дня у період часу з 10.30 години до 16.00 години, за вказівкою ОСОБА_5, який не являвся власником сільськогосподарської продукції та видав себе за покупця, на вказаній території, для введення в оману ОСОБА_6 з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»», було завантажено соєю чотири автомобілі «КАМАЗ», загальною вагою 127550 тон на загальну суму 408160 гривень.
Після чого, 08.11.2013 року близько 18 год.15 хв. на територію вказаної сільськогосподарської бази прибув ОСОБА_6, який впевнившись у відвантаженні сої загальною вагою 127550 тон, згідно усної домовленості, добровільно передав ОСОБА_5, у якості оплати за начебто придбану його підприємством сою, грошові кошти у сумі 408200 гривень.
Отримавши від ОСОБА_6 грошові кошти, ОСОБА_5, виконавши свої злочинні наміри, не збираючись виконувати умови усної угоди, сів до салону автомобіля «Рено-логан» <…>, під керуванням необізнаного про його злочинні наміри водія ОСОБА_8, та разом з ОСОБА_4 намагався втекти з місця вчинення злочину.
Однак, ОСОБА_6 було викрито шахрайські дії ОСОБА_5, та з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4, перегородивши виїзд вказаного автомобіля з території сільськогосподарської бази та вимагаючи повернення грошових коштів, але вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого ОСОБА_6, що виразилося у його відштовхуванні кузовом автомобіля зі шляху руху, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування, пересівши до салону іншого невстановленого досудовим розслідуванням автомобіля.
Протиправними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»», відповідно до висновку експерта № 1635 від 23.03.2016, було заподіяно матеріальну шкоду у особливо великому розмірі у сумі 408200 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч. 5 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах».
Більшість складу суду при ухваленні вказаного рішення виходила з того, що особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
У зв'язку з цим більшість складу суду зазначила, що згідно з формулюванням обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним, ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5, вирок відносно якого набрав законної сили, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 у сумі 408200 гривень. Зазначені грошові кошти ОСОБА_6 добровільно передав ОСОБА_5 в якості оплати за начебто придбану його підприємством сою.
На думку більшості складу суду, наведені вище ознаки вчиненого ОСОБА_4 злочину, які суд зазначив у вироку, і які полягають у протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману потерпілого ОСОБА_6, а також у добровільній передачі потерпілим грошових коштів, є ознаками саме об'єктивної сторони шахрайства (ст. 190 КК), а не відкритого викрадення майна (грабежу). При цьому більшість вважала, що будь-яких ознак об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, при формулюванні судом обвинувачення ОСОБА_4 у вироку не наведено. За таких обставин формулювання обвинувачення, яке визнав суд доведеним, не відповідає диспозиції ч. 5 ст. 186 КК.
Я погоджуюся із більшістю в тому, що розглянутий злочин було дійсно розпочато як шахрайство, оскільки грошові кошти, які були предметом злочину, ОСОБА_6 добровільно передав ОСОБА_5, який діяв у співучасті з ОСОБА_4, під впливом обману.
Однак я не згоден з визначенням моменту закінчення шахрайства, запропонованого більшістю. Я дотримуюся поширеної в науковій літературі позиції, що шахрайство вважається закінченим з моменту виникнення реальної можливості у винного користуватися чи розпоряджатися майном або правом на майно, яким він заволодів (див., наприклад: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. Київ, 2017. С. 141; Антонюк Н. О. Кримінально-правова охорона власності. Львів, 2012. С. 246 та ін.).
Аналогічну позицію раніше висловив і Верховний Суд у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 541/440/15-к, зазначивши наступне:
«Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов'язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства».
У зв'язку з цим ключовим питанням при кваліфікації в даному випадку було саме з'ясування того, чи було шахрайство закінченим у момент, коли потерпілий розкрив обман, оскільки це впливає на правову оцінку дій винних осіб після вказаного моменту.
Отже, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, та наданні правової оцінки діям ОСОБА_4 суд першої інстанції зазначив:
«Отримавши від ОСОБА_6 грошові кошти, ОСОБА_5, виконавши свої злочинні наміри, не збираючись виконувати умови усної угоди, сів до салону автомобіля «Рено-логан» <…>, під керуванням необізнаного про його злочинні наміри водія ОСОБА_8, та разом з ОСОБА_4 намагався втекти з місця вчинення злочину.
Однак, ОСОБА_6 було викрито шахрайські дії ОСОБА_5, та з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4, перегородивши виїзд вказаного автомобіля з території сільськогосподарської бази та вимагаючи повернення грошових коштів, але вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого ОСОБА_6, що виразилося у його відштовхуванні кузовом автомобіля зі шляху руху, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування, пересівши до салону іншого невстановленого досудовим розслідуванням автомобіля…
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.5 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах».
Аналіз наведеного тексту дозволяє зробити висновок, що в даному випадку обман було викрито потерпілим до того, як винні особи змогли покинути місце вчинення злочину (територію сільськогосподарської бази), де вони ще не мали реальної можливості розпорядитися майном, яке їм передав потерпілий. При цьому останній «намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4.», але «вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого ОСОБА_6 <…>, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування». Викладене чітко і недвозначно указує на те, що винні особи після того, як їх обман було викрито, але до того, як злочин, передбачений відповідною частиною ст. 190 КК було закінчено, продовжили здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у відкритому викраденні чужого майна. При цьому як потерпілий розумів, що в нього відкрито викрадають грошові кошти, так і винні особи усвідомлювали це.
За таких обставин суд першої інстанції, на мою думку, правильно кваліфікував злочин за ч. 5 ст. 186 КК, а апеляційний суд вірно зазначив, що в даному випадку дії, направлені на заволодіння майном, які були розпочаті ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як шахрайські, після викриття їх потерпілим та намагання ним повернути грошові кошти, переросли у відкрите викрадення чужого майна.
М. В. Мазур
| 