Микола Вікторович Мазур
Персональний сайт

У постанові від 08.02.2016 р. у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КпАП України, Попаснянський районний суд Луганської області з посиланням на концепцію «якості» та «передбачуваності» закону ЄСПЛ, який є підставою для притягнення особи до відповідальності (справа «Вєренцов проти України»), а також позицію ЄСПЛ щодо автономного тлумачення поняття «кримінальний», яке використовується в кількох статтях Конвенції, внаслідок якого ЄСПЛ поширює гарантії кримінального процесу на деякі справи про адміністративні правопорушення (справа «Лучанінова проти України»), висловив свою позицію щодо кваліфікації роздрібної торгівлі суб’єктом підприємницької діяльності алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії в умовах конкуренції ч.1 ст.156 КпАП України та ч.1 ст.164 КпАП України.

        Справа № 423/257/16-п

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М       У К Р А Ї Н И

08 лютого 2016 року                                                                             м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Мазур М.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДФС у Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, громадянки України, яка народилася 02.05.1994 року, є приватним підприємцем, НОМЕР_1 виданий Золотівським МВ Первомайського МВ УМВС України в Луганській області, ІПН НОМЕР_2, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1,

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Згідно адміністративного протоколу №8 від 15.01.2016 року було встановлено, що 15.01.2016 року приблизно о 15 год. 10 хв. у магазині «Карина», що належить приватному підприємцю ОСОБА_1 та знаходиться за адресою: Попаснянський район, смт.Тошківка, вул.Горького, 36, було виявлено факт зберігання та реалізації тютюнових виробів без наявності ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, у звязку з чим ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КпАП України, а саме: здійснення господарської діяльності, повязаної з реалізацією тютюнових виробів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

Дослідивши письмові матеріали, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у справі з наступних підстав.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, повязану з реалізацією тютюнових виробів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. Ці дії одночасно містять ознаки правопорушень, передбачених ст.156 і ст.164 КпАП України.

Так, згідно ч.1 ст.164 КпАП України провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно ч.1 ст.156 КпАП України роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте ст.61 Конституції України забороняє двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КпАП України за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

Так, відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Таким чином, беручи до уваги те, що ч.1 ст.164 КпАП України передбачає досить тяжке покарання у вигляді штрафу від 17000 грн. до 34000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, суд вважає за необхідне розглядати цю справу про адміністративне правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

У контексті цієї справи про адміністративне правопорушення вимога належної «якості» та «передбачуваності» закону з урахуванням відзначеної ЄСПЛ ролі суду в тлумаченні та застосуванні закону виключає можливість довільного обрання правової норми, яка підлягає застосуванню, в залежності від того, який орган влади першим склав протокол про адміністративне правопорушення. Тому суд відхиляє посилання органу державної фіскальної служби на те, що цей орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення лише за ст.164 КпАП України, тоді як за ст.156 КпАП України такий протокол можуть складати органи внутрішніх справ. З огляду на це, визначальним аргументом при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1 ст.156 КпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. При цьому в контексті проголошених ст.ст.3,8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_1 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч.1 ст.164 КпАП України) за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело б до порушення правила, що міститься в другому реченні ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».  

Беручи до уваги те, що указані в протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1, факт скоєння яких доводиться зібраними у справі доказами і не заперечувався ОСОБА_1, мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.156 КпАП України, що виключає застосування в даному випадку ч.1 ст.164 КпАП України, враховуючи те, що у протоколі про адміністративне правопорушення №8 від 15.01.2016 року відсутні вказівки на вчинення ОСОБА_1 інших дій, які б охоплювалися іншими формами обєктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України (оскільки ОСОБА_1 на момент вчинення цих дій була зареєстрована як фізична особа-підприємець а.с.4), суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у цій справі у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Так, відповідно до ст. 284 КпАП України по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи. Таким чином, зазначена норма не передбачає можливості перекваліфікації діяння судом, тим більше, що згідно ст.255 КпАП України органи державної податкової служби не уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.156 КпАП України. Разом із тим, суд вважає за необхідне направити копію цієї постанови та матеріалів справи направити до Попаснянського ВП ГУНП у Луганській області для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КпАП України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 3, 8, 61 Конституції України, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративну справу стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Копію постанови та матеріалів справи направити до Попаснянського ВП ГУНП у Луганській області для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КпАП України.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Луганської області в строк 10 діб з дня винесення постанови через Попаснянський районний суд.

Суддя                                                                                                     М.В.Мазур